ابعاد حقوقی ترمیم بکارت در ازدواج

ابعاد حقوقی ترمیم بکارت در ازدواج

صالحه خدادادی ^[1]| اعظم خوش‌صورت موفق ^[2]| راحله کاردوانی ^[3]

چکیده

در جوامعی که باکرگی دختر هنگام ازدواج به‌دلایل مختلف فرهنگی اهمیت بالایی دارد؛ دخترانی که به‌هردلیل دارای پرده‌بکارت نیستند، بعضا برای فرار از برچسب روابط نامشروع، خشونت‌های احتمالی، ازدست‌دادن فرصت‌های اجتماعی و موارد مشابه اقدام به ترمیم‌بکارت می‌کنند. این اقدام ابعاد فردی، اجتماعی و حقوقی متفاوتی دارد. این مقاله به پیامدهای حقوقی این عمل در حوزه روابط و مناسبات خانوادگی پرداخته است. ترمیم پرده بکارت از چشم­انداز حقوقی در ازدواج دارای ابعادی چون: «لزوم اذن ولی در نکاح باکره»، «اعمال خیار تدلیس نسبت به عقد نکاح» و «تعیین مهریه» است. پژوهش حاضر، از روش تحلیلی– توصیفی استفاده کرده و مبتنی بر تحقیقات کتابخانه‌ای با ابزار گردآوری اطلاعات و فیش‌برداری از منابع حقوقی و آراء قضایی مرتبط با مسئله بر اساس قانون ‌مدنی و قانون‌مجازات‌اسلامی صورت گرفته ‌است. یافته‌ها نشان داد که اذن ولی در نکاح باکره تداوم ندارد و نیز عدم بکارت زوجه به‌طورکلی موجب حق فسخ نیست مگر آنکه باکرگی شرط شده باشد. همچنین اثر ترمیم بکارت در محاسبه مهریه قبل و بعد از رابطه جنسی متفاوت است. نهایتاً نویسندگان پیشنهاد می‌کنند: مواد قانونی مربوط‌به ترمیم‌بکارت بازنگری شوند؛ نهادهای ذی‌ربط نظارت ویژه‌ای روی مراکز جراحی ترمیم‌بکارت داشته باشند؛ معاونت ‌اجتماعی‌ و ‌پیشگیری‌ از جرم قوه‌قضائیه آموزش‌های کارآمدی برای آگاه‌سازی جامعه از ابعاد قانونی ترمیم‌بکارت و نیز باقی‌بودن اهمیت بکارت داشته باشد و نهادهای تربیتی و رسانه‌ای ملی، با آموزش والدگری موفق، گسست ارتباطی میان دختران با والدینشان را که خود زمینه لغزیدن در روابط نامتعارف و یا پنهانکاری‌های متعاقب آن از جمله ترمیم‌های فریبکارانه را فراهم می‌نماید، تقلیل دهند

کلید واژه‌ها: ترمیم بکارت، فسخ نکاح، اذن ولی، مهریه، حقوق خانواده.

1- مقدمه

از آنجا که در جوامع اسلامی و برخی کشورهای آسیایی، اروپای شرقی و آمریکای لاتین وجود پرده بکارت در شب زفاف و انتظار خونریزی در هنگام نخستین آمیزش، اهمیت فرهنگی و اجتماعی فراوانی دارد، بنابراین افرادی که پیش از ازدواج به دلایل مختلفی باکرگی خود را از دست می‌دهند، داوطلب استفاده از عمل جراحی ترمیم بکارت هستند(سادات حسینی، 1388). ترمیم بکارت به دلایل مختلف فرهنگی، اجتماعی یا قومی انجام می‌شود که از مهم‌ترین آنهاکاهش فشارروانی بر دختر و خانواده او است، چرا که از دست دادن بکارت درمیان اقوام مختلف، رویداد مهمی در زندگی فرد به حساب آمده و ارتباط تنگاتنگی با پاکدامنی زن دارد؛ باورهایی که براساس آن، وجود این پرده بر عدم داشتن رابطه جنسی زن دلالت دارد (پترسون^[4]، 1998).

همچنین گاهی اتفاق افتاده است برخی از دختران به‌طور مادرزادی پرده بکارت نداشته یا با پرده‌ای ناقص به دنیا آمده‌اند، یعنی برخوردار نبودن آنها از پرده بکارت نتیجه رابطه جنسی نبوده است. همین افراد بعضاً به جهت نگرانی از برچسب رابطه نامشروع به عمل جراحی ترمیم بکارت متوسل می‌شوند (نظری توکلی و جوانمرد فرخانی، 1394).

البته این وضعیت در کنار زوال بکارت به دلیل روابط جنسی نامشروع، تنها بخشی از علت و زمینه به‌شمار می‌رود. به هر حال، چه زمینه‌های خانوادگی از دست دادن بکارت در این موارد را مدنظر قرار دهیم و چه بر روی پیامدهای ترمیم بکارت در ازدواج تمرکز کنیم، با مسئله خطیری روبه‌رو هستیم که هم زمینه‌های تربیتی آن بایسته مطالعه است و هم آثاری که در ایجاد دعاوی خانوادگی فزاینده و تزلزل احتمالی یا از هم پاشیدن برخی روابط زناشویی دارد نیازمند بحث و تحقیق است. هرچند این تحقیق به طور خاص متمرکز بر شناخت ابعاد حقوقی جراحی ترمیم بکارت در ازدواج است.

به‌ هر حال، با توجه به این امر که ترمیم بکارت، یک مسئله متعارف نیست که از قدیم‌الایام وجود داشته و بررسی‌های فقهی و حقوقی متعددی درباره آن شده باشد، بلکه این جراحی یک پدیده تقریباً جدید است. تحقیق حاضر فاقد پیشینه مفصل به لحاظ تعداد آثار متمرکز در این حوزه است و تمرکز پژوهشگران بیشتردر حوزه فقه و مسائل پزشکی شکل گرفته است. برای مثال مقاله بررسی و نقد مبانی ماده ۱۰۴۳قانون مدنی، در سال ۱۳۸۲ به قلم محمدحسن مرعشی به بررسی رابطه باکرگی و اشتراط اذن ولی در ازدواج باکره رشیده پرداخته است.

در مقاله مفهوم فقهی بکارت به قلم سیدرضا احسان‌پور و مدیحه هاشم‌پور در سال۱۳۹۲، به ضوابط مدنظر فقها از جمله عرف در تبیین و تشریح مفهوم باکرگی پرداخته شده‌است. در مقاله امکان استناد به قاعده حرمت تعاون بر اثم در اثبات عدم مشروعیت بکرنمایی،‌ نوشته سعید نظری توکلی و ابراهیم جوانمرد فرخانی در نشریه فقه پزشکی در سال ۱۳۹۴، نویسندگان پس از طبیعی خواندن اقدام به ترمیم بکارت در برخی جوامع برای دور ماندن از پیامدهای ناگوار اطلاع جامعه از عدم باکرگی فرد پیش از ازدواج رسمی،‌ بکرنمایی را دلیل تدلیس بر ازدواج دانسته‌اند. در بین منابع پژوهشی موجود می‌توان به پایان نامه سیدمرتضی میرزاده اهری در سال۱۳۹۵، با عنوان ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق اشاره کرد. اکثر حجم این اثر به تبیین آراء فقهای معاصر و قواعد فقهی موجود مرتیط با ترمیم بکارت پرداخته که البته بررسی فقهی مسئله محل تمرکز این پژوهش نیست.

هدف این تحقیق پرداختن به آثار و پیامدهای فقهی- حقوقی در حوزه ازدواج بر اساس قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی است. از این‌رو، این مقاله در راستای بررسی آثار حقوقی ترمیم بکارت در خانواده در مقام پاسخ به سوالات ذیل است:

• آیا با انجام ترمیم بکارت، لزوم اذن ولی برای ازدواج باکره، مطابق قانون همچنان برقرار است؟
• آیا زوجی که پس از ازدواج متوجه ترمیم بکارت زوجه می‌شود وفریب خورده و در اصطلاح مورد تدلیس واقع شده؛ دارای حق فسخ نکاح است؟
• وضع مهریه در این موارد اعم از آنکه امکان حق فسخ وجود داشته باشد یا خیر ویا بر فرض عدم اراده زوج در استفاده از حق فسخ، چگونه خواهد بود؟

۲- روش پژوهش

پژوهش حاضر، کاربردی محسوب شده و در آن از روش توصیفی- تحلیلی استفاده و شیوه گردآوری اطلاعات مبتنی بر تحقیقات کتابخانه‌ای و با فیش‌برداری از منابع معتبر پژوهشی و آراء قضایی مرتبط که با رویکرد توصیفی-تحلیلی صورت گرفته ‌است. برای این منظور، کلیدواژه‌هایی مانند بکارت، ترمیم بکارت، تدلیس در نکاح استفاده شده و از میان نتایج، آثار فقهی علمای برجسته و مراجع عظام و تحقیقات حقوقی دانشگاهی و حوزوی موثق و نیز برخی آرای قضایی منتشر شده در منشورات رسمی، مورد مطالعه و تحلیل قرار گرفته است.

۳- یافته‌ها

در این بخش پیامدهای حقوقی ترمیم بکارت در خانواده به ترتیب از زمان قبل تا بعد از ازدواج تشریح می‎شود:

۳-۱- اثر ترمیم بکارت در اذن ولی در ازدواج باکره

یکی از مهم‌ترین آثار حقوقی ترمیم بکارت در خانواده، تاثیر این پدیده بر اذن ولی، یعنی پدر و جدپدری است. پیرامون این مهم فقهای متقدم و متاخر اختلاف نظر بسیار دارند (زنجانی،۱۴۱۹ق،ص3857). برخی از فقها مطرح کرده‌اند که نظر مشهور در این باب، عدم وجود ولایت در نکاح باکره رشیده است، اما به نظر می‌رسد درباره فتوای مشهور در این زمینه نیز اختلاف نظر وجود دارد .به هر جهت قانون مدنی ایران در ماده 1043^[5]،طبق روال قانونگذاری تابع نظر مشهور بوده و ازاین‌رو، اذن ولی را در نکاح باکره شرط نموده است.

اما پاسخ به این پرسش که ترمیم‌کننده نیز مانند یک باکره نیازمند اذن پدر یا جد پدری برای ازدواج خود هست یا خیر منوط به مفهوم‌شناسی واژه بکارت است. چنانچه اگر مفهوم باکرگی، قائم به وجود پرده بکارت باشد، در این حالت ترمیم آن سبب بازگشت لزوم گرفتن اذن پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر است .در استفتائی که در این زمینه از آیت‌الله مکارم شیرازی صورت گرفته نیز بر همین مطلب تصریح شده است. ایشان درباره دختری که بکارتش در یک حادثه رانندگی زایل و در نتیجه ترمیم بکارت نموده است و یا دختری که در اثر تجاوز بکارتش را از داده است، فتوا داده‌اند که:  «در هردو صورت اجازه پدر شرط است.» (مکارم شیرازی،۱۴۲۸ق، ص ۱۴۳، س 493). شایان ذکر است برخی فقها مخالف این دیدگاه را ابراز کرده‌اند. برای مثال، آیت‌الله میرزا جواد تبریزی در استفاتائات خود آورده است، دختری که بکارتش به وطی ولو به نحو غیر مشروع ازاله شده ثیبه به حساب می‌آید و عقد نکاح او صحیح است و احتیاجی به اذن ولی نیست(تبریزی، بی تا، ص 451). البته این دیدگاه مخالف میان سایر فقها نیز موافقینی دارد. به‌نحوی که ایشان دخول غیر شرعی و نه شرعی را دلیل سقوط اذن ولی می‌دانند. (خویی، ۱۴۱۰ه.ق، ص261؛ وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ص297، موسوی اردبیلی، بی تا، ص218)

اما از نقطه نظر قانون، مقنن بر اساس نگاه مشهور اذن ولی را در نکاح فرد فاقد پرده بکارت فارغ از علت ازاله ساقط می‌داند. به این صورت که از نظر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، مطابق رای وحدت رویه^[6] ازاله بکارت چه به‌صورت مشروع چه نامشروع مسبب سقوط اذن ولی در نکاح می‌شود (بنکدار، ۱۳۸۴، ص285). بنابراین بر اساس مفهوم‌‌شناسی مورد اتخاذ قانون، عمل ترمیم بکارت نباید اثری در بازگشت عنوان باکرگی، و به تبع آن اذن پدر و جد پدری برای ازدواج داشته باشد.

۳-۲- اثر ترمیم بکارت در فسخ نکاح

برخی از فقها قائل به حق فسخ نکاح از سوی زوج هستند. این نظر در میان فقهای متقدم طرفدارن بیشتری دارد اما بیشتر فقهای معاصر معتقدند زوج در این صورت حق فسخ نکاح را ندارد. برای نمونه از میان فقهای متقدم شهید ثانی و صاحب جواهر قائل به حق فسخ بوده و به صراحت آورده‌اند: «هرگاه مردی ازدواج کند و شرط کرده باشد که همسرش باکره باشد ولی دریابد که او باکره نیست و این امر با اقرار یا بینه ثابت شود امکان فسخ برای او است» (شهید اول، 1379، ص 86، نجفی،۱۴۰۴ق،ج 30،ص376). اما از فقهای معاصر بسیاری قائل به عدم ‌امکان فسخ‌اند چنانچه آورده‌اند اگر مردی با دختری بر این مبنا ازدواج کند که او باکره است سپس روشن شود که غیرباکره است نمی‌تواند فسخ کند(حکیم، ۱۴۱۵ق، ج۲، ص۲۹۴/ خویی،۱۴۱۰ ق، ج2، ص 279/ تبریزی، ۱۴۲۶ ق، ج2، ص351 ).

اما مقنن امکان بررسی حق فسخ نکاح توسط زوجین به علت تدلیس را در قانون مدنی از طریق ماده  ۱۲۸^[7] آورده است. بر اساس این ماده تخلف شرط از صفت یعنی فقدان صفتی در زوجین به‌گونه‌ای که اگر یکی از زوجین به فقدان این صفت آگاه می‌بود از ازدواج منصرف می‌شد. بنابراین زوج می‌تواند به اعتبار همین قانون، عقد نکاح را در صورتی که عقد بر اساس باکرگی زوجه صورت گرفته باشد اما زوج با با بکارت ترمیم شده مواجه شود، فسخ کند.

۳-۳- استفاده از خیار تدلیس

مطابق ماده 438 قانون مدنی، تدلیس چنین تعریف شده است: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود». برخی از حقوقدانان بعد از ذکر ناقص و مبهم بودن تعریف تدلیس در قانون، خود اینگونه به تعریف آن پرداخته‌اند که تدلیس نیرنگی است نامتعارف که به موجب آن اگر فرد فریب‌خورده از قصد فریب طرف مقابلش اطلاع می‌داشت مسلما وارد چنین معامله‌ای نمی‌شد» (کاتوزیان، ۱۳۸۳،ج5،ص341).

بنابراین با توجه به ماده 438 قانون مدنی برای تحقق خیار تدلیس دو شرط لازم است:

اول) انجام عملیات: عملیات ممکن است گفتار یا فعل باشد. نتیجه عملیات یکی از دو امر ذیل خواهد بود:

الف: نمایاندن صفتی که در موضوع عقد موجود نیست.

ب: پنهان نمودن نقصی در موضوع عقد.

دوم) به سبب عملیاتی که طرف نموده است میل و رغبت به انعقاد پیدا شود(امامی، ۱۳۹۷، ص514).

بنابراین واضح است که تحقق تدلیس تنها در صورت عمد واراده مفروض است به عبارت دیگر قصد نیرنگ وفریب مخاطب به عمد و اراده او تدلیس را رقم می‌زند (کاتوزیان،۱۳۷۵،ج1،ص288). در قانون مدنی تدلیس زمانی رخ می‌دهد که کسی در یک امر مفروض، متقلبانه و به دور از واقعیت بخواهد کمال آن را نشان داده و یا در حالی که آن امر ناقص و معیوب باشد، بخواهد آن را سالم نشان بدهد. بنابراین با توجه به متن م 438 قانون مدنی و استفاده از لفظ «عملیات» در متن ماده برای توصیف تدلیس، می‌توان گفت که از سوی یکی از زوجین باید عملی در قالب گفتار یا نوشتار، چه برای پوشاندن عیب چه برای متصف شدن به صفت کمال، صورت گرفته باشد.

در صورت وجود نقصی در فرد، سکوت و عدم افشای نقص از سوی فرد، میان فقها و حقوقدانان بر وقوع تدلیس اختلاف وجود دارد .برخی از حقوقدانان نیز اطلاق عنوان تدلیس را در حالت سکوت، اینگونه بیان کرده‌اند که در این باره باید بررسی شود که نقص چگونه است. به‌نظر می‌رسد قضاوت درباره دادن عنوان نقص به موضوع مدنظر زوجین باید به عرف سپرده شود. برای مثال وجود پلاتین به علت شکستگی استخوان که سابقا رخ داده‌ است ممکن است از نظر عموم مردم نقص جدی تلقی نشود اما برخی از موارد مانند استفاده از کلاه‌گیس، عدم بکارت، داشتن تجربه ازدواج سابق بر این و موارد این‌چنینی عادتا قابل مسامحه نبوده، بنابراین باید از موارد تدلیس به حساب آیند (صفایی و امامی،۱۳۸۸،ص195).

اما در رابطه با موضوع بکارت یکی از شعب دیوان عالی کشور اعلام داشته است^[8] عدم بکارت زوجه موجب حق فسخ نیست مگر آنکه شرط شده باشد. آرای مذکور چنین مقرر می‌دارد: تحقق تدلیس در فقدان صفت کمال یا شرط کردن صفت کمال در ضمن عقد یا اینکه اگر قبل از عقد صفت کمال ذکر شود و عقد هم بر این شرط بنا شود موجب تدلیس است اما اگر نسبت به آن صفات کمالیه، مثل تحصیلات عالیه، تمکن مالی مکفی و غیره شرطی نشود تدلیس محقق نمی‌گردد، اگر چه زوجه‌ای که عالم به فقدان کمال است ساکت بوده و به نظر زوج، زوجه دارای صفت کمال مورد نظر باشد. (بازگیر، 1378، ص377).

۳-۳-۱. شرایط تحقق تدلیس

برای تحقق تدلیس در هر عقدی از جمله نکاح وجود شرایطی ضرورت دارد و با توجه به بررسی امکان وقوع تدلیس در نکاح به جهت ترمیم بکارت، بررسی شرایط مذکورلازم است.

اول) موجب فریب در عقد شود:

با توجه به مفهوم مخالف ماده438 قانون مجازات، اگر عملیات موجب فریب خوردن طرف معامله نشود، تدلیس محقق نشده است. از این‌رو، معیار رخ دادن تدلیس و نتیجه آن یعنی خیار تدلیس، فقط به وجود آوردن تمایل فرد به انعقاد قرارداد نیست. در واقع اگر طرف عقد علم به مسئله داشته باشد که معامله‌ای که در آن وارد شده است نتیجه یک سری اقدامات است و با وجود علم به موضوع، میل او به ادامه معامله باقی باشد، تدلیس محقق نشده است (کاتوزیان، ۱۳۷۵،ج1،ص289).

دوم) فریب‌دهنده طرف عقد باشد:

تدلیس^[9] ذکر شده در قانون مدنی در اصل عملیات فریبکارانه‌ای است که به موجب آن به طرف مقابل خسارت قابل‌توجهی وارد می‌شود. بنابراین مقنن با واگذاری حق تدلیس به فرد زیان دیده سعی در جبران خسارت وی داشته است (کاتوزیان،۱۳۸۳،ج5،ص338).

با توجه به متن ماده 439 قانون مدنی^[10]، می‌توان گفت تدلیس باید از طرف یکی از طرفین عقد صورت گیرد بنابراین اگر فرد سومی بدون علم و قصوری از طرفین نکاح، مرتکب توصیف کمال برای یکی از طرفین عقد شود یا نقص وی را بپوشاند تدلیس واقع نشده است و نمی‌توان نکاح را قابل فسخ دانست. بنابراین تقاضای فسخ نکاح در حالت افشای ترمیم بکارت، در حالی که حتی متقاضی ازدواج وصف دوشیزگی را از خانواده دختر پرسیده باشد و آنها نیز به علت عدم اطلاع از ازاله بکارت وی و یا حتی با اطلاع از مسئله، وی را باکره معرفی کنند و عقد صورت بگیرد، زوج با اطلاع از مسئله نمی‌تواند خواهان فسخ باشد، زیرا فریب‌دهنده طرف عقد، یعنی زوجه نبوده است.

سوم) کار فریبنده، نامتعارف باشد:

مطابق مبنای اخلاقی هر دروغ و فریبی، امری مذموم و نکوهیده است. اما در حقوق برخی از دروغ‌ها به حکم عرف مجاز بوده و بنابراین دلیل فسخ نکاح نمی‌توانند باشند. برای مثال متصف کردن دختر به صفاتی چون خانه‌داری، نجابت، یا زیبایی که در بیشتر وصلت‌ها صورت می‌گیرد مبالغه‌آمیز است، اما در نگاه عرف، این گونه مبالغه‌گویی تدلیس نبوده و معمول است. بنابراین مرد هم نمی‌تواند به بهانه دروغ بودن این اوصاف، متقاضی فسخ نکاح باشد. در مراسم خواستگاری در بسیاری از فرهنگ‌ها مرسوم است که والدین و به خصوص اقوام نزدیک دختر و پسر شروع به ستایش و مدح شخص مورد نظرشان ‌کنند. این توصیفات به قدری شایع است که مستمعین توجه جدی به آنها نداشته و موارد مذکور را بعنوان تعارفات معمول فرهنگ ایرانی می‌پذیرند. بنابراین اگر فردی فریب این تعارفات را بخورد از نظر عرف امر بر ساده لوحی وی تلقی می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۳،ج5،ص341).

چهارم) عقد بر اساس وصف توافق شده صورت گرفته باشد:

برخی معتقدند اگر در عرف هدف از دوشیزگی، وجود پرده بکارت بوده و ازاله پرده بکارت در اثر عواملی غیر از رابطه جنسی (اعم از مشروع یا نامشروع) اتفاق افتاده باشد، در این حالت تفاوتی بین پرده بکارت ترمیم شده با پرده اصلی وجود نخواهد داشت. برای مثال وقتی دختری به طور مادرزادی فاقد پرده باشد و با جراحی، پرده بکارت ایجاد شده باشد، ترمیم بکارت برای این فرد، در حقیقت اصلاح یک نقص طبیعی است و چنین فردی را از اساس نمی‌توان فاقد بکارت به حساب آورد و به تبع عنوان تدلیس بر ترمیم بکارت وی نیز عرفاً مورد پذیرش نیست مگر اینکه فرد متقاضی ازدواج، وجود پرده بکارت اولیه و بدون ترمیم برایش مهم باشد که در آن صورت باید هنگام جاری شدن خطبه عقد صراحتا ذکر کند و یا آنکه عقد مبتنی بر آن صورت گیرد (میرزاده اهری، ۱۳۹۵ ص۳۶۵) چنانکه در ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی هم چنین آمده است.

برخی قائلند اثبات مشروعیت ترمیم با حق زوج در تنافی نیست زیرا هرگاه یکی از زوجین به هنگام عقد وجود صفتی را در دیگری شرط کند و پس از عقد معلوم شود فرد مذکور فاقد این شرط است، کسی که شرط به نفع وی بوده حق فسخ دارد. (محقق داماد، 1390، 357) این مسئله تا بدان جا است که در عرف تلقی از بکارت عدم استمتاع جنسی است و وجود پرده به تنهایی کافی نیست بنابراین صرف کشف ارتباط جنسی علی‌رغم سلامت پرده بکارت امکان فسخ نکاح را برای زوج ایجاد می‌کند. به این صورت که مطابق نظریه مشورتی 7/4124 مورخ 1376/7/21  زوجی که هنگام ازدواج بکارت را شرط کرده باشد مطابق ماده 1128 قانون مدنی اگر بعد از ازدواج معلوم شود زوجه او دارای پرده بکارت است اما تجربه استمتاع جنسی را داشته، این زوج حق فسخ دارد. همچنین اگر ازاله بکارت همراه با اکراه زن و یا به عنف باشد و نیز اگر ازاله بکارت بر اثر بیماری، ورزش، افتادن از بلندی وغیره باشد باز تاثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ دارد (روشن و دیگران، ۱۳۸۷، ص۶۱). بنابراین به نظر می‌‌رسد در فرهنگ ایرانی، اطلاع از سابقه استمتاع جنسی دلیل کافی برای اقدام به جدایی است و حتی اگر نتوانند ادله خود را جهت گرفتن حکم به دادگاه ثابت کنند از باب فریب در ازدواج اقدام خواهند کرد. برای مثال در یک پرونده[11]، زوجه متهم به فریب در ازدواج نسبت به زوج بود، به این صورت که متهمه دارای سابقه ازدواج بدون ازاله بکارت بوده اما این ازدواج رسمی را که مدرک آن در پرونده مندرج است به شوهر دوم نگفته است. بنابراین مطابق دفاعیات زوج اگرچه دخول انجام نشده اما وجود استمتاعات جنسی دیگر در ازدواج سابق و ادعای شوهر دوم مبنی بر اینکه اگر وی این واقعیت را می‌دانست قطعا از این ازدواج منصرف می‌شد، سبب شد جرم متهمه در دادگاه محرز شده و مطابق قوانین مجازات اسلامی، در ازدواج مدلس دانسته شود (همان، ص۵۱). در نهایت می‌توان چنین گفت که اگر وصف دوشیزگی به معنای وجود پرده بکارت باشد، بنابراین ترمیم پرده زائل شده به علت رابطه جنسی اعم از مشروع و نامشروع، پنهان کردن آثار رابطه جنسی پیش از ازدواج است، در حالی که به نظر می‌رسد مراد از دوشیزگی در فهم عرف، نداشتن هر نوعی از استمتاع جنسی باشد و خلاف این را نمایاندن، فریب محسوب می‌شود و در نتیجه امکان فسخ نکاح بر قرار است.

۳-۴- اثرترمیم بکارت از منظر قانون مجازات(کیفری)

قوانین کیفری با عنوان مجرمانه فریب در ازدواج در ماده 647 قانون مجازات اسلامی به این شرح وجود دارد: «چنانچه هریک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هریک از آنها واقع شود، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می‌گردد.» با توجه به متن ماده مذکور، فریب در ازدواج مشمول مجازات بوده و تدلیس در آن جدای از مجازات یاد شده، در باکرگی حق فسخ را نیز پیش‌بینی می‌نماید. در ادامه مسئله تدلیس در قانون مجازات در سه حالت ازاله به عللی غیر از رابطه جنسی و نیز رابطه جنسی نامشروع و مشروع تشریح می‌شود:

اول) علت ازاله بکارت در حالت غیر از رابطه جنسی اتفاق افتاده باشد:

اگر ازاله بکارت در اثر عواملی چون، سانحه، خودارضایی، بی‌احتیاطی در حین ورزش و ... صورت گرفته باشد و یافرد به طور مادرزادی فاقد پرده بکارت باشد، در نتیجه وصف دوشیزه بودن و اصطلاحاً دختر بودن همچنان برقرار است چرا که مطابق دیدگاه غالب فقهی و نیز رویه قضایی در تعریف مفهوم ثیبوبت (غیر باکرگی)، ازاله بکارت تنها اگر به علت رابطه جنسی واژینال اتفاق افتاده باشد وصف دوشیزگی را از فرد برمی‌دارد (بهمن پوری و تسلیخ، ۱۳۹۹). در نتیجه ترمیم پرده بکارت نیز سبب اتصاف دوباره فرد به عنوان فرد دارای پرده بکارت خواهد شد. در نتیجه فرض دوشیزگی و وجود پرده بکارت هردو توأمان برای فرد به عنوان یک شخص باکره وجود دارد و در این فرض ترمیم کننده قصد فریب زوج را بدون شک ندارد بنابراین تحقق جرم مطابق ماده 647 ق.م.ا منتفی خواهد بود.

دوم) علت ازاله بکارت نزدیکی نامشروع باشد:

ترمیم بکارت در چنین حالتی می‌تواند از مصادیق تدلیس در نکاح باشد، اما این استدلال که صرف چنین حالتی، فرد ترمیم کننده را به واسطه ماده647 ق.م.ا، مجرم قلمداد کند موجه نیست. همانطور که در بخش شرایط تحقق تدلیس گفته شد باید اثبات شود زوجه قاصد فریب زوج بوده و این نیت برقرار بوده است تا ادعا کنیم تدلیس واقع شده است.

بنابراین هرگاه نیت دختر از ترمیم بکارت، فریب شوهرش نباشد بلکه با دلایل دیگری چون ترس از آشکار شدن موضوع نزد دیگران و به تبع آن ترس از ریخته شدن آبروی خود و خانواده و مورد سوء قصد قرارگرفتن از سوی زوج و سایر اعضای خانواده، دست به چنین عملی زده باشد به نظر می‌رسد کلیه موارد مذکور انگیزه ارتکاب عمل است و سوء نیت خاص محسوب نمی‌شود و حتی در صورت پذیرش سوء نیت خاص هیچ‌کدام از موارد مذکور قصد فریب زوج که صراحتاً در متن ماده 647 ق.م.ا آمده است، نیست.

در واقع صرف فریب خوردن زوج کافی نیست بلکه باید ثابت شود که ازدواج بر مبنای فریب دادن زوج صورت گرفته است. بنابراین زوج باید ثابت کند که زوجه از حصول نتیجه (فریب در ازدواج) آگاه بود و نسبت به موضوع علم قطعی داشته است. بنابراین ترمیم به علت پاره‌ای موارد نمی‌تواند از نظر عرف، علم به حصول نتیجه را ثابت کند. در نتیجه قید علم به وقوع نتیجه منتفی می‌شود.

سوم) سبب ازاله بکارت نزدیکی مشروع باشد:

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظر مشورتی 4075/7 در تاریخ 7/8/1364 بر تدلیس بودن فعل زوجه صحه گذاشته و عمل زن باکره‌ای را که واقعه ازدواج پیشین خویش را قبل از ازدواج دوم، از شوهر فعلی خود مکتوم نگه داشته بود، فریب در ازدواج دانسته است.

۳-۵- اثر ترمیم بکارت در مهریه

با توجه به تعاریف مختلف از باکرگی می‌توان چنین گفت که اثر ترمیم بکارت در محاسبه مهریه در حالت‌های مختلف متفاوت است. برای مثال اگر پرده بکارت به علتی غیر از نزدیکی دچار ازاله شده باشد اعم از اینکه فعل مذکور مشروع یا نامشروع باشد، ترمیم بکارت باعث زائل شدن عنوان باکرگی برای این فرد نخواهد بود. اما اگر ترمیم بکارت در اثر ازاله به علت رابطه جنسی صورت گرفته باشد، صفت باکرگی در توصیف چنین فردی به طور کلی و با اغماض نسبت به برخی از موارد صحیح نیست و در نهایت می‌توان ادعاکرد که عمل ترمیم بکارت می‌تواند عنوان مدلس را برای چنین فردی ایجاد کند. در نتیجه برای زوج امکان حق فسخ نکاح ایجادمی‌شود.

در نهایت می‌توان گفت شرایط مهریه بسته به فسخ یا عدم فسخ نکاح متفاوت است. به نحوی که در صورت فسخ نکاح، باقی ماندن مهریه یا برگرداندن بخشی از آن به زوج،  بستگی به این امر دارد که میان آنها رابطه جنسی برقرار شده است یا خیر.

۳-۵-۱. مهریه در حالت فسخ نکاح بواسطه تدلیس قبل از رابطه جنسی

مطابق منابع فقهی، هرگاه عقد به‌‌دلایلی به‌غیر از عنن (نوع خاصی از بیماری جنسی مردانه) پیش‌از وقوع رابطه جنسی فسخ شود، مهریه‌ای به زوجه تعلق نمی‌گیرد(عاملی، ۱۴۱۱ق، ج1، ص۳۹۱/ طباطبایی، ۱۴۱۸ق، ج11، ص463/ نجفی، ۱۴۰۴ق، ج3۰، ص346). زیرا علاوه بر روایاتی که در این موضوع وارد شده، استحقاق زن بر مهریه یا در اثر عقد است یا به سبب نزدیکی (حسینی ادیانی، ۱۳۹۸). حال اگر مهریه‌ای که پرداخت شده و زن مالک آن است به هر عنوان از بین رفته باشد، او باید مثل آن و یا قیمتش را به شوهر سابق خود پرداخت کند. از این‌رو، اگر پیش از رابطه جنسی، ثابت شود که زوجه از قبل غیرباکره است و برای پوشاندن این واقعیت، ترمیم بکارت نموده است و شوهر نکاح را فسخ کند، مهریه‌ای به زوج تعلق نخواهد گرفت و اگر مهریه‌ای گرفته است باید آن را برگرداند (میرزاده اهری،۱۳۹۵،ص۳۸۳).

۳-۵-۲. مهریه در شرایط تدلیس به‌واسطه عدم باکرگی بعد از رابطه جنسی

قانون مدنی در این خصوص ماده قانونی ندارد، اما از طریق مفهوم مخالف ماده 1101 ق.م^[12] می‌توان دریافت که عقد نکاح بعد از رابطه جنسی به هر دلیلی فسخ شود زن مستحق کل مهریه است.

در ماده 1101 ق.م آمده است: «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود، زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است.» همچنین ماده 1082 ق.م مقرر می‌داردکه: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.» بنابراین با توجه به متن دو ماده فوق‌الذکر می‌توان چنین مستفاد کرد که زن صرفاً در حالتی که فسخ نکاح پیش از نزدیکی صورت گیرد مستحق مهر نیست الّا در حالت عنین بودن زوج که در آن صورت هم مستحق نیمی از مهریه است و در صورت فسخ نکاح بعد از رابطه زناشویی زوج حق مطالبه مهریه را ندارد و در صورت عدم تأدیه آن به زوجه بصورت دینی گردن وی باقی خواهد ماند.

۳-۵-۳. نقد قوانین در خصوص الزام زوج به تأدیه مهریه در صورت فسخ نکاح بعد از رابطه جنسی

اگر بخواهیم قائل به الزام زوج در پرداخت کامل مهریه به زوجه در حالتی باشیم که علت فسخ نکاح، تدلیس به جهت ترمیم بکارت باشد، این سوال مطرح می‌شود که از جهت الزام پرداخت کامل مهریه چه تفاوتی بین طلاق و فسخ به جهت تدلیس زوجه وجود دارد؟ زیرا در صورت طلاق هم زوج ملزم به پرداخت تمام مهریه است. از سوی دیگر در حالت طلاق مطابق ماده 1133 ق.م، زوج می‌تواند با مراجعه به دادگاه متقاضی طلاق زوجه و رعایت شرایط مقرر در قانون باشد، اما اگر زوج بخواهد متقاضی فسخ نکاح باشد باید دلیل تقاضای فسخ خود را در محکمه اثبات کند. بنابراین بار اثبات با تمام خسارت‌های مادی و معنوی آن به عهده زوج است. این در حالی است که حتی در صورت اثبات ادعا زوج همچنان ملزم به تأدیه کل مهریه است. بنابراین به نظر می‌رسد اگر زوج متقاضی طلاق زوجه باشد سهل‌تر است و حداقل بار اثبات مسئله به عهده وی نخواهد بود.

همچنین با توجه به متن ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339، می‌توان خواهان جبران ضرر وارده به زوج و فسخ نکاح به جهت تدلیس در شرط بکارت زوجه بود. متن ماده به این شرح است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان با سلامتی یا مال یاآزادی یاحیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای فرد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر می‌شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد.» بنابراین با توجه به متن ماده مذکور، زوج با استناد به تدلیس زوجه می‌تواند مطالبه خسارت مادی و معنوی خود را از زوجه داشته باشد.

برخی از حقوقدانان نیز ضمن مردود شمردن این گزاره که مَهر ما به ازای لذت رابطه جنسی است، گفته‌اند که اعطای کامل مهریه توسط زوج وتحمیل این مسئله، او را متحمل ضرر وزیانی می‌کند که ناشی از تدلیس دیگری است. بنابراین از باب جبران خسارت و با عنایت به مقصر بودن زوجه لازم است کلیه مهریه به زوج بازگردانده شود (کاتوزیان،۱۳۷۵،ص297-298).

۳-۵-۴. وضعیت مهریه در صورت عدم فسخ نکاح

به نظر می‌رسد علی‌رغم تدلیس زوجه در بکرنمایی خود، اگر زوج از حق فسخ خود استفاده نکند، با این وجود می‌تواند ما‌به‌التفاوت مهرالمسمی^[13] و مهرالمثل ^[14] را از مهریه وی کسر کرده و در صورت پرداخت تمام مهریه، مابه‌التفاوت را بازستاند. کاتوزیان در این زمینه معتقد است، ادامه زناشویی توسط زوج نشان می‌دهد که شرطی که از آن تخلف شده است برای زوجه در مرتبه‌ای نبوده که او را وادار به برهم زدن عقد نکاح نماید از این‌رو، این میزان از زیان او بواسطه مابه‌التفاوت مهریه‌ها قابل جبران است و چون خسارتی قابل‌مطالبه است که خاسر با توجه به وضعیت ویژه خود متحمل آن شده، پس نمی‌توان بیش از این حکم به خسارت داد(کاتوزیان،۱۳۷۵،ج1،ص299).

از سوی دیگراین نکته نیز قابل‌تأمل است که در نظر داشتن علت ازاله بکارت ممکن است در تصمیم زوج تأثیرگذار باشد و جدای از فهم عرف که ممکن است چنین زوجه‌ای را که ترمیم بکارت به جهت ازاله بکارت مثلاً مادرزادی داشته، باکره بنامد و مفهوم باکرگی را مترادف با عدم انجام رابطه جنسی بداند لذا شاید در چنین مواردی نیز بتوان قائل به عدم تغییر در پرداخت مهریه شد و مابه‌التفاوت مهرالمثل و مهرالمسمی محاسبه نگردد.

۴- نتیجه‌گیری و پیشنهادها

به دلیل اهمیت خانواده در فرهنگ اسلامی از سویی، و خطورت بکارت در جامعه ایرانی از سویی دیگر، مقاله حاضر با هدف احصاء ابعاد حقوقی ترمیم بکارت در ازدواج نوشته شده است. نویسندگان به این نتیجه رسیدند که ترمیم‌کننده مانند باکره نیازمند اذن پدر یا جد پدری برای ازدواج خود نیست و مطابق رأی وحدت رویه ازاله بکارت چه به صورت مشروع و چه نامشروع سبب سقوط اذن ولی در نکاح می‌شود. همچنین به این مسئله پرداخته شد که اگر فردی با دختری به شرط باکره بودن او ازدواج کند و بعد از ازدواج متوجه شود که پرده بکارت وی از نوع ترمیمی است، آیا حق فسخ نکاح همچنان برقرار است یا خیر. مطابق رأی دیوان عالی کشور عدم بکارت زوجه به‌طور کلی موجب حق فسخ نیست مگر آنکه باکرگی شرط شده باشد، بنابراین زوج نمی‌تواند به صِرف عدم بکارت زوجه برای گرفتن حق فسخ اقدام کند. و نهایتاْ اثر ترمیم بکارت در محاسبه مهریه قبل و بعد از رابطه جنسی متفاوت است، همچنانکه مطابق ماده 1101 ق.م در صورت اطلاع زوج از ترمیم بکارت پیش از رابطه جنسی، زوجه غیرباکره محسوب شده بنابراین مهریه‌ای به وی تعلق نخواهد گرفت اما از طریق مفهوم مخالف همین ماده می‌توان دریافت که عقد نکاح بعد از رابطه جنسی به هر دلیلی فسخ شود زن مستحق کل مهریه است. به هر حال باید خاطرنشان کرد که با توجه به آمار قابل‌توجه متقاضیان ترمیم بکارت از سویی و تشتت آرای فقهی از سویی دیگر و تفاسیر متفاوت از قوانین مربوطه، بازنگری در متن این قوانین لازم به نظر می‌رسد.

همچنین نویسندگان پیشنهاد می‌کنند قضات به هنگام صدور رای فسخ نکاح، فارغ از علت ازاله بکارت، به موضوع آن یعنی تدلیس یا فریب زوجه در مساله ترمیم اشاره نکنند تا از احتمال وقوع انواع خشونت از سوی زوج و خانواده‌هایشان جلوگیری نمایند. و نیز قضات محترم به هنگام صدور رای، به علت ازاله بکارت توجه داشته باشند زیرا در برخی از موارد ازاله بکارت به دلایل ناخواسته مانند تجاوز صورت گرفته است و اگر این امر مشخص شود حیثیت قربانی بیشتر مراعات می‌گردد. همچنین انگیزه ترمیم بکارت نیز باید لحاظ شود زیرا در مواردی که فرد بکارت خود را برای دفع هر نوع خشونت شدید و لازم‌الاجتناب ترمیم کرده است، صدور رای بدون در نظر گرفتن جوانب احتمالی آن می‌تواند زمینه‌ساز تشکیل پرونده‌های دیگری در این زمینه بشود.

نیز توصیه می‌شود ارگان‌های نظارتی قضایی در راستای کاهش پرونده‌های مرتبط با این موضوع، باید نظارت ویژه‌ و کارآمدتری بر مراکز و افراد ترمیم‌کننده داشته باشند.

معاونت اجتماعی و پیشگیری از جرم قوه قضائیه باید آموزش‌های قانونی لازم درباره ابعاد مختلف ترمیم بکارت را در قالب محتواهای عامه‌فهم و در قالب‌های رسانه‌ای کارآمد فراهم نماید به‌گونه‌ای که اطلاع شهروندان از این امر سبب پیشگیری از جرایمی در این حوزه که به دلیل ناآگاهی واقع می‌شوند، گردد. یکی از فحواهای مهم چنین آموزش‌هایی باید تبیین این واقعیت باشد که هرچند بخشی از بدنه جامعه در معرض تغییراتی در سبک زیست جنسی بوده و تا اندازه‌ای از هنجارهای سنتی مربوط به شخص مجرد فاصله گرفته باشند، ولی ازدواج همچنان در بستر سنتی انجام می‌پذیرد و در این بستر بکارت اهمیت فرهنگی بالایی دارد و باکره نبودن یا افشای بکرنمایی احتمالی می‌تواند عواقب خطیری برای دختران داشته باشد و از اینرو باید در کنار تخلق به شرع، توجه کافی به این واقعیت‌ها نیز بشود. مؤلفه مهم دیگر در این آموزش‌ها می‌تواند آگاه‌سازی خانواده‌ها از این واقعیت باشد که مسئله زوال بکارت خارج از ازدواج و نیز تلاش برای ترمیم آن، در اکثر موارد در بستری از ارتباطات خانوادگی ناکارآمد یا کژکارکرد اتفاق می‌افتد که خصیصه اصلی آن، نبود رابطه امنیت‌بخش و قابل‌اتکا میان دختر با والدین خود مخصوصا پدر است و همین ناایمنی ارتباطی زمینه‌ساز لغزیدن در روابط آسیب‌زا، پنهانکاری در باب آسیب‌دیدگی ناشی از این روابط و نیز مخفی نگه داشتن اقداماتی مانند ترمیم بکارت است که متعاقبا خود را مجبور به انجام آن می‌بینند. از این‌رو، آموزش بایسته‌های تربیت دختر و ظرافت‌های ترمیم ارتباط با دختران می‌تواند به نحو قابل‌توجهی کارکرد پیشگیرانه در این زمینه داشته باشد.

مقاله حاضر از رساله دکتری نویسنده مسئول با عنوان: هایمنوپلاستی و پیامدهای آن، ارزیابی حقوقی و جامعه‌شناختی از دانشگاه ادیان ومذاهب، دانشکده زن وخانواده دررشته مطالعات زنان برگرفته شده است.

[1]. نویسنده مسئول: دانشجوی دکترای مطالعات زنان، دانشکده زن و خانواده، دانشگاه ادیان و مذاهب، قم، قم، ایران.

s.khodadai72@yahoo.com

[2]. استادیار، دانشکده زن و خانواده، دانشگاه ادیان مذاهب قم، قم، ایران.

[3]. استادیار، گروه خانواده پژوهشکده مهرستان، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران.

[4]. Paterson,B, S.

[5]. ماده۱۰۴۳قانون مدنی: «نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»

[6]. شماره۱ مندرج در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۶۳

[7]. «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل ‌حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد.»

[8]. در آرای شماره 5763/33 مورخ 1/4/1374 و 4142/33 مورخ 2/12/1372.

[9]. پوشاندن عیب موضوع عقد(مالی، غیرمالی مانند نکاح) و یا اظهار وصف کمال تا اشتیاق طرف مقابل برای عقد برانگیخته شود. به فرد انجام‌دهنده این فعل مدلس گویند(جعفری لنگرودی،۱۳۸۸: ۱۹۰)

[10]. اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس‌ مشتری.

[11]. شعبه 201 دادگاه کیفری ۲ تهران، در تاریخ 1373/3/19 به شماره دادنامه 1373/3/21323

[12]. هر گاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با‌ وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است.

[13]. همان مهریه در متن عقدنامه است(جعفری لنگرودی،۱۳۸۸: ۷۰۳)

[14]. در نکاح دائم اگر مهر را ذکر نکنند یا شرط عدم مهر کنند، نکاح درست است و زوجین می‌توانند بعداً مهریه را به تراضی معین کنند. اگر پیش از تراضی دخول صورت گیرد اصطلاحاً زن مستحق مهرالمثل است. این مهر متناسب با حال زوجه از لحاظ خانوادگی و اوصاف دیگرش در رابطه با حال اقارن، اماثل و عرف و زمان معین می‌شود.(همان)